DECRETO MINISTERIALE 22
novembre 2001
Modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del
servizio idrico integrato, a norma dell'art.
20, comma 1, della legge 5 gennaio
1994, n. 36
(G.U. n. 280, 1° dicembre 2001, Serie Generale)
A commento del decreto:
CIRCOLARE 17 ottobre 2001: Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato. - GAB/2001/11559/B01
CIRCOLARE 22 novembre 2001: Esplicazioni relative alle modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell'art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36. - GAB/2001/11560/B01
IL MINISTRO DELL'AMBIENTE
E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
Vista la legge 5 gennaio 1994, n. 36, e successive modificazioni, in materia di
risorse idriche ed in attuazione di quanto previsto all'art. 20;
Visto il decreto del Ministro dei lavori pubblici, adottato d'intesa con il
Ministro dell'ambiente 1° agosto 1996, e successive modificazioni, recante il
metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la
determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante il testo unico
delle leggi sull'ordinamento degli enti locali;
Visto il decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 aprile 2001
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 maggio 2001, n. 104);
Sentito il comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche, istituito
ai sensi dell'art. 21 della citata legge n. 36, espresso nella seduta del 20
settembre 2001;
Decreta:
Art. 1.
O g g e t t o
1. Il presente decreto stabilisce le modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell'art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36.
Art. 2.
Procedura di affidamento del servizio
1. Gli organi di governo degli ambiti territoriali ottimali di cui all'art. 8 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, sono soggetti aggiudicatori e procedono all'affidamento della gestione del servizio idrico integrato, mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta secondo le norme del presente decreto adottando per l'aggiudicazione il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo le modalità di cui al presente decreto.
2. Qualora l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato abbia ad oggetto attività di costruzione e gestione (lavori promiscui per servizi ed opere) si applica la disposizione di cui all' art. 20, comma 3 della legge n. 36/1994.
Art. 3.
Ammissione alla gara
1. Possono partecipare alla gara i seguenti soggetti, che abbiano sede in uno dei Paesi dell'Unione europea e nei cui confronti non sussistano le cause di esclusione di cui al successivo art. 4:
2. L'ammissione dei concorrenti alla gara è subordinata alla verifica del possesso dei seguenti requisiti:
3. Per le imprese associate o consorziate di cui alle lettere b), c) e d) del precedente comma 1, il requisito della popolazione servita e gli ulteriori requisiti quantitativi eventualmente richiesti nel bando possono essere posseduti cumulativamente, fermo restando l'obbligo per almeno una di esse di detenerne non meno del sessanta per cento.
4. Per la documentazione che i soggetti ammessi devono presentare per la partecipazione alla gara si applicano le norme di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, fatto, comunque, salvo l'obbligo di depositare, all'atto dell'aggiudicazione, la relativa documentazione.
5. I soggetti aggiudicatori riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri dell'Unione europea.
Art. 4.
Cause di esclusione
1. Sono esclusi dalla partecipazione alla gara, i soggetti:
a) che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti sia pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, qualora la pendenza del procedimento riguardi gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico della società;
c) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, oppure sia stata applicata una pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico, salvo che non siano più in carica da almeno un biennio alla data di pubblicazione del bando di gara. Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che abbiano violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'art. 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che abbiano commesso gravi infrazioni definitivamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro;
f) che abbiano agito, in occasione dell'espletamento di precedenti servizi pubblici, con grave negligenza, malafede, imperizia o imprudenza, acclarata dai rispettivi soggetti aggiudicatori;
g) che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni che, ai sensi del presente decreto, risultino rilevanti per la partecipazione alla procedura di gara.
2. Per le società, ovvero per i consorzi e le associazioni temporanee di cui all'art. 3, rappresenta, in ogni caso, causa di esclusione il fatto che anche uno solo dei soci o dei componenti si trovi in una delle condizioni di cui al precedente comma.
3. I concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l'inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti che non ricorra alcune delle condizioni indicate al medesimo comma 1, lettere b) e c).
4. Qualora nessun documento o certificato tra quelli previsti dal comma 3 sia stato rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, potrà essere presentata una dichiarazione giurata dell'interessato, resa innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa, a un notaio o a qualsiasi altro pubblico ufficiale autorizzato a riceverla in base alla legislazione dello Stato stesso, ovvero potrà essere presentata una dichiarazione solenne dei soggetti residenti negli Stati dell'Unione europea in cui non è prevista la dichiarazione giurata.
5. Nel caso di mancata produzione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti o di non ammissione alla gara a motivo di una causa di esclusione di cui al presente articolo, il soggetto aggiudicatore dovrà darne comunicazione motivata al soggetto non ammesso entro quindici giorni, onde consentire, nel primo caso, l'integrazione della documentazione medesima entro i successivi quindici giorni.
Art. 5.
Termini e bando di gara
1. Il bando di gara deve necessariamente contenere tutti gli elementi
riportati all'allegato B del presente decreto, specificando:
a) il termine entro il quale devono pervenire le offerte, non inferiore a cinquantadue giorni;
b) il divieto di subappalto, salvo espressa autorizzazione;
c) l'importo della cauzione che dovrà risultare compreso tra il 10% e il 15% del fatturato previsto per il primo anno di gestione. La cauzione, che può essere prestata anche sotto forma di cauzione fidejussoria bancaria a prima richiesta rilasciata da uno degli istituti iscritti all'albo di cui all'art. 13 del testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria, ovvero abilitata ad operare in Italia, sarà restituita ai non aggiudicatari a conclusione della gara, non oltre trenta giorni dall'aggiudicazione definitiva.
2. Il bando di gara deve specificare che, in caso di ammissione di un solo concorrente, non si procederà all'esperimento di gara. Il soggetto aggiudicatore, in presenza di una sola offerta valida, non può procedere all'aggiudicazione.
3. Il bando di gara è trasmesso all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali dell'Unione europea e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani a carattere nazionale e su un quotidiano avente particolare diffusione nella regione interessata.
Art. 6.
Documentazione di gara
1. Entro il giorno successivo a quello della pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, il soggetto aggiudicatore deve
mettere a disposizione dei concorrenti:
a) lo schema di convenzione di gestione predisposto ai sensi dell'art. 11, comma 2 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e dell'art. 8 del decreto ministeriale 1° agosto 1996, e successive modificazioni;
b) il relativo schema di disciplinare;
c) la ricognizione delle opere di adduzione, distribuzione, fognature e depurazione;
d) "il programma degli interventi, il piano finanziario e il modello gestionale e organizzativo", di cui all'art. 11, comma 3 della legge 5 gennaio 1994, n. 36;
e) le informazioni in ordine alle gestioni esistenti all'atto della gara cui il concessionario dovrà subentrare;
f) la documentazione relativa ai bilanci idrici da redigere ai sensi del decreto ministeriale 8 gennaio 1997, n. 99, qualora disponibile;
g) ogni altro eventuale documento ritenuto rilevante dal soggetto aggiudicatore.
2. Il bando di gara indica le modalità di accesso alla documentazione, ai luoghi e agli impianti e può prevedere la convocazione di una o più riunioni collegiali con i concorrenti, al fine di garantire, in condizioni di trasparenza, una migliore conoscenza degli elementi necessari alla formulazione delle offerte.
Art. 7.
Disciplina dell'offerta
1. L'offerta si basa sulla documentazione di cui al punto d) art. 6, e deve prevedere entrate tariffarie nel periodo di durata della concessione, come previsto all'art. 11, comma 2, lettera c) della legge 5 gennaio 1994, n. 36, che, nel rispetto dei vincoli introdotti dal metodo normalizzato di cui all'art. 13 della legge medesima, abbiano un valore attuale non superiore a quello previsto dal piano di ambito. Il valore attuale è calcolato secondo le modalità previste dall'allegato C.
2. Il soggetto aggiudicatore può prevedere nel bando di gara la possibilità di concordare con l'aggiudicatario successivamente all'aggiudicazione, varianti tecnico-progettuali migliorative, compatibilmente con l'offerta e nei limiti della medesima.
3. Il soggetto aggiudicatore, nell'ipotesi di cui al punto 2 e nei limiti in esso stabiliti, deve precisare nel bando di gara, il contesto per il quale è possibile concordare varianti migliorative, compatibilmente con gli obiettivi della pianificazione di ambito.
4. Ogni singola offerta si compone di tre buste sigillate, la n. 1 contenente atti, documenti e certificati di cui all'art. 3, numeri 2 e 3, e all'art. 4, n. 1, con l'osservanza ed il rispetto dei successivi numeri 2, 3, 4 e 5, la n. 2 contenente la parte relativa al requisito b) di cui al successivo art. 8 e la n. 3 contenente la parte relativa ai requisiti a), c), d), ed e), di cui al medesimo articolo. Il soggetto aggiudicatore riporta nel bando di gara le indicazioni sul contenuto di ciascuna delle tre buste.
Art. 8.
Criteri di aggiudicazione
1. L'offerta è valutata in base ai seguenti elementi, il cui valore
relativo è espresso in parametri numerici riportati nel bando di gara:
a) rispetto e salvaguardia dell'ambiente, ovvero riduzione dell'impatto ambientale al livello più basso possibile, nonché il miglioramento delle condizioni di sicurezza degli impianti, del lavoro e del servizio;
b) miglioramenti del piano economico-finanziario relativo ai servizi oggetto della concessione, quale risulta dalla specificazione dei costi operativi e dei costi di investimento e delle connesse ricadute sulla tariffa reale media, per l'ambito considerato, nel rispetto dei vincoli introdotti dal metodo normalizzato. Il miglioramento consiste nella riduzione del valore attuale delle entrate tariffarie di tali servizi per la durata della concessione, secondo le modalità previste dall'allegato C, punto 3. In caso di offerte anormalmente basse si applica l'art. 25, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158;
c) anticipazione del raggiungimento o miglioramento degli standards previsti dal piano di ambito sulla base di quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 4 marzo 1996, all. 8, considerando anche eventuali miglioramenti della qualità del servizio;
d) piano di riutilizzo del personale delle gestioni preesistenti, anche al di fuori dell'ambito dell'attività connessa allo svolgimento del servizio in questione, compatibilmente con le esigenze dell'aggiudicatario;
e) capacità tecnico-organizzativa del soggetto concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione. Tale capacità è valutata mediante indicatori e documenti specificati nel bando e di preferenza desunti dall'allegato D.
2. Il peso del criterio riportato al comma 1, lettera b) dovrà essere almeno pari a quello complessivo degli altri criteri indicati allo stesso comma.
3. Il piano finanziario contenuto nell'offerta di cui al comma 1, lettera b), ovvero l'accettazione di quello di cui all'art. 6, deve essere garantito da impegno irrevocabile, rilasciato da banche iscritte all'albo di cui all'art. 13 del testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria, ovvero abilitate ad operare in Italia, a provvedere ai finanziamenti necessari all'attuazione di quanto previsto nell'offerta. All'atto della stipula del contratto, il concessionario dovrà documentare detto impegno mediante l'esibizione di apposito contratto di finanziamento.
Art. 9.
Valutazione delle offerte
1. La valutazione delle offerte è effettuata da una commissione nominata dal soggetto aggiudicatore dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte medesime.
2. La commissione è composta da un dirigente del soggetto aggiudicatore, che la presiede, e da altri due o quattro membri scelti in modo da assicurare alla commissione nel suo complesso le opportune competenze in campo economico, giuridico e tecnico. I membri sono scelti tra professori universitari di ruolo ed esperti di qualificata e comprovata esperienza. Non possono essere nominati componenti della commissione i soggetti che nei confronti di una delle società concorrenti abbiano rilevanti interessi patrimoniali o situazioni di parentela o di affinità con gli amministratori entro il quarto grado, oppure abbiano o abbiano avuto nel biennio precedente rapporti di lavoro o di consulenza o conflitti di interesse, anche per controversie giudiziarie di qualsiasi tipo.
3. La commissione procede all'apertura della busta n. 1, contenente atti, documenti e certificati del soggetto partecipante e ne verifica la sussistenza dei requisiti, dopo di ché procede, per i soli partecipanti in possesso dei requisiti richiesti, alla apertura della busta n. 2, contenente la parte di offerta relativa ai criteri di aggiudicazione di cui all'art. 8, comma 1, lettere a), c), d), e); assegna il punteggio relativo ai punti a), c), d), e). Successivamente procede all'apertura ed alla valutazione della busta n. 3, contenente la parte di offerta relativa al criterio di cui all'art. 8, comma 1, lettera b). All'apertura delle buste possono assistere tutti i soggetti ammessi.
4. Il bando di gara potrà contenere norme più restrittive e garantistiche, in ordine alla conservazione dell'anonimato dei concorrenti, sino al completamento della gara.
5. Al termine della procedura di aggiudicazione la commissione redige la graduatoria e rimette gli atti e i verbali di gara al soggetto aggiudicatore.
Art. 10.
Aggiudicazione e affidamento
1. Il soggetto aggiudicatore approva gli esiti della gara e provvede all'aggiudicazione definitiva, dandone comunicazione, entro quindici giorni, al soggetto risultato primo nella graduatoria, agli altri soggetti partecipanti, alla regione competente e al comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche di cui all'art. 21 della legge 5 gennaio 1994, n. 36.
2. In coerenza con la documentazione di gara di cui all'art. 6 e con i contenuti dell'offerta risultante dall'aggiudicazione, il soggetto aggiudicatore e l'aggiudicatario provvedono, entro e non oltre giorni trenta, a stipulare la convenzione di gestione, in difetto, senza giustificato motivo, il soggetto aggiudicatore può procedere all'aggiudicazione al secondo concorrente in graduatoria.
3. In caso di rifiuto o di mancata risposta all'aggiudicazione, da parte dei partecipanti classificatisi utilmente, la cauzione di cui all'art. 5, comma 1, lettera c), sarà incamerata dal soggetto aggiudicatore, fatta salva l'escussione della fidejussoria.
Art. 11.
Comunicazioni
1. Entro trenta giorni dalla data di aggiudicazione, il soggetto
aggiudicatore trasmette alla regione competente ed al comitato per la vigilanza
sull'uso delle risorse idriche di cui all'art. 21 della legge 5 gennaio 1994, n.
36, la seguente documentazione:
a) le delibere riguardanti la procedura di selezione;
b) il piano di ambito, approvato prima della procedura di affidamento, e quello definitivo approvato successivamente;
c) una copia dei verbali di gara.
2. Entro trenta giorni dalla data di stipulazione, il soggetto aggiudicatore trasmette inoltre ai soggetti di cui al comma precedente la convenzione di gestione e la descrizione dei meccanismi di verifica e revisione adottati in applicazione dell'art. 8 del decreto ministeriale 1° agosto 1996, e successive modificazioni.
Art. 12.
Norma finale
1. Per quanto non disciplinato dal presente decreto, si applicano le norme del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, e del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Allegato A
Punto 1. - Aliquote per il calcolo della popolazione servita minima, commisurata
alla popolazione da servire, per l'ammissione alla procedura aperta:
Tabella [in corso di inserimento]
Allegato B
CONTENUTO DEL BANDO DI GARA
1. Nome, indirizzo, indirizzo telegrafico, indirizzo elettronico, numeri di
telefono, telex e telefax del soggetto aggiudicatore, con l'indicazione
geografica dell'ambito territoriale ottimale di riferimento.
2. Indicazione che si tratta di procedura aperta con adozione del sistema
dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo le modalità definite dal
presente decreto.
3. Indicazione delle modalità e delle condizioni per la richiesta della
documentazione di cui all'art. 6, nonché per l'accesso ai luoghi e agli
impianti.
4. Descrizione dei servizi da fornire.
5. Riferimenti a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.
6. Ammissibilità o meno di varianti al piano di ambito, successive
all'aggiudicazione, nei limiti ed alle condizioni di cui all'art. 7.
7. Termine di durata della concessione.
8. Termine ultimo di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore
a cinquantadue giorni dalla data di pubblicazione del bando e l'indirizzo cui
esse vanno spedite.
9. Lingua o lingue in cui devono essere redatte le domande di ammissione, le
offerte e la connessa documentazione.
10. Cauzione, garanzie richieste e condizioni fideiussorie.
11. Modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle
disposizioni in materia.
12. Indicazione della documentazione necessaria e di ogni altro documento che il
soggetto aggiudicatore ritenga utile a dimostrare il possesso delle capacità
economico-finanziarie e tecnico-organizzative di cui all'art. 3.
13. Indicazione degli elementi di valutazione delle offerte di cui all'art. 8,
con i relativi parametri espressi in valore numerico.
14. Data di trasmissione del bando all'ufficio delle pubblicazioni ufficiali
delle Comunità europee.
15. Data di ricevimento del bando da parte dell'ufficio delle pubblicazioni
ufficiali delle Comunità europee (da indicarsi a cura di tale ufficio).
Allegato C
ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO IN BASE AL CRITERIO DEFINITO ALL'ART. 8,COMMA 1,
LETTERA A)
[in corso di inserimento]
Allegato D
DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA' TECNICO-ORGANIZZATIVA
La dimostrazione della capacità tecnico-organizzativa dei concorrenti può essere fornita mediante:
a) l'elenco delle gestioni di servizi a rete fissa svolte negli ultimi due anni, con l'indicazione dell'area geografica di riferimento;
b) l'elenco dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi e/o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;
c) l'indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, in particolare di quelli incaricati dei controlli di qualità, con la specificazione se facenti direttamente capo o meno al concorrente;
d) l'indicazione del numero medio annuo di dipendenti e di dirigenti negli ultimi due anni;
e) la descrizione delle attrezzature tecniche, dei materiali, degli strumenti, compresi quelli di studio e di ricerca, utilizzati per la prestazione del servizio;
f) la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti, attestanti che il concorrente osserva determinate norme in materia di garanzia della qualità, con riferimento alle serie di norme europee EN 29000 ed EN 45000.
CIRCOLARE 17 ottobre 2001
Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato. -
GAB/2001/11559/B01
(G.U. n. 280, 1° dicembre 2001, Serie Generale)
In ordine nell'affidamento del servizio di cui all'oggetto, a questo Ministero pervengono da più parti segnalazioni in ordine alla violazione delle norme comunitarie in materia di libera concorrenza, con conseguente inizio di procedura d'infrazione avviata dall'U.E.
Quanto sopra induce questo Ministero ad intervenire, con la presente circolare, per dare un indirizzo interpretativo uniforme che valga ad evitare controversie e perplessità nell'azione amministrativa; all'uopo viene riportato il quadro normativo che disciplina la fattispecie.
Per la gestione del servizio idrico integrato, la legge 5 gennaio 1994, n. 36, al suo art. 10, comma 7, fa riferimento alle norme generali che regolano l'affidamento di pubblici servizi da parte degli enti pubblici locali; tali norme sono riportate nel titolo V, parte I del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
In particolare l'art. 113, comma 1, del citato testo unico prevede esplicitamente che detti servizi possano, tra l'altro, essere gestiti o da società miste a prevalente capitale pubblico (lettera e), comma citato) o da società senza vincolo di proprietà pubblica maggioritaria (lettera f), comma citato).
Sotto il profilo legislativo, il problema della costituzione di società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione non maggioritaria di enti pubblici locali è risolto dall'art. 4, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1995, n. 95, e successive modifiche e integrazioni, al cui regolamento, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, l'art. 116 del testo unico prima detto fa esplicito richiamo.
In osservanza a quanto citato, la scelta del socio privato deve avvenire previo esperimento di gara ad evidenza pubblica, con procedura concorsuale ristretta; in virtù di quanto sopra, pertanto, nel caso esaminato la norma è del tutto esplicita e la sua osservanza non ingenera quindi problematiche o contenziosi in ordine alla violazione di norme comunitarie per la tutela della concorrenza.
Per quanto attiene invece alle società per azioni o a responsabilità limitata, la cui maggioranza è detenuta dagli enti locali, occorre ricorrere ai consueti canoni ermeneutici per ricercare una soluzione adeguata, atteso che nel nostro ordinamento giuridico l'esistenza di lacune è soltanto apparente.
Occorre infatti premettere che anche la formula adottata dalla Corte di giustizia dell'U.E. appare non completamente convincente quando, per giustificare affidamenti diretti a società partecipate (sentenza c.d. "Teckal"), essa afferma che in questi casi è necessario che "l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano".
Ed invero, nel caso di persone giuridiche private, è evidente che la prima condizione non può di certo verificarsi dal momento che l'eventuale controllo può avvenire solo secondo le modalità previste dal diritto societario e non certo secondo rapporti gerarchici o strumentali di carattere pubblicistico. Le condizioni richieste per l'affidamento diretto ricorrono sicuramente solo nel caso di costituzione di aziende speciali.
In mancanza di più precise disposizioni, ma comunque ai sensi dell'art. 12, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, si deve quindi investigare se si possa ricorrere o alla applicazione di una norma analoga o alla ricerca una soluzione interpretativa rispondente in pieno, ed in contemporaneo, ai principi sia del nostro ordinamento sia di quello comunitario.
Anzitutto va ricordato che l'art. 115, comma 1, del citato testo unico, nel disciplinare la trasformazione delle aziende speciali in società per azioni delle quali gli enti locali rimangono azionisti unici, mentre da un canto stabilisce che le nuove società subentrano in tutti i rapporti in essere da parte delle aziende, dall'altro non induce certo a concludere che le società possano assumere nuove funzioni, utilizzando a tali scopi modalità e procedure proprie delle aziende speciali.
Un rilevante contributo alla soluzione del problema sembra potersi trarre dalla lettura del successivo art. 116, comma 1, già in precedenza citato, dal momento che quando in esso si incontra la locuzione "senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria" essa appare intesa più a rimuovere un limite che a imporre un modello.
In ragione di quanto sopra, potrebbe quindi argomentarsi che all'ente locale rimane attribuita la facoltà di avvalersi o dell'una o dell'altra forma, con il solo obbligo di motivare il ricorso a società a prevalente capitale pubblico in funzione della partecipazione di più soggetti pubblici o privati, secondo quanto stabilito dall'art. 113, comma 1, lettera e) prima citato.
Al riguardo, peraltro, può richiamarsi anche l'art. 13 del decreto legislativo n. 267/2000 che attribuisce ai comuni una serie di funzioni proprie, non più vincolate a previe disposizioni statali e regionali (principio di sussidiarietà).
Può in definitiva concludersi che il legislatore, pur nella diversità delle disposizioni, non ha inteso statuire una separatezza assoluta tra le due forme di società miste; dall'altro conto la dinamica societaria, con la vendita di quote ed azioni, come tra l'altro espressamente previsto dal già citato regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 533/1996 (e sia pure con qualche "distinguo"), può facilmente portare ad una trasformazione dell'una forma nell'altra.
A tali fini non possono neppure dimenticarsi i disposti del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474, relativi all'accelerazione delle procedure di dismissione delle partecipazioni di Stato ed enti pubblici in società per azioni che, pur se con qualche eccezione, individuano: nell'uscita del pubblico e l'ingresso del privato; nella creazione di organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe; nel controllo della qualità dei servizi, gli strumenti più efficaci di garanzia per gli utenti e di concomitante perseguimento dell'interesse pubblico. Sulla scorta di quanto sopra, è difficile (e tra l'altro in contrasto con la disciplina comunitaria) sostenere la tesi che gli enti locali possono affidare senza alcuna gara la gestione dei pubblici servizi - e nello specifico quello del servizio idrico integrato - a società con prevalente capitale pubblico.
La tesi apposta, quella cioè secondo la quale le società a prevalente capitale pubblico non dovrebbero essere soggette a partecipare a procedure concorrenziali per l'affidamento della gestione dei servizi, appare esplicitamente contrastare con il complesso delle norme richiamate, configurandosi del tutto incongrua l'applicazione di una disciplina che andrebbe a vanificare proprio quegli scopi che gli enti locali si propongono con la scelta - che si ricorda deve essere adeguatamente maturata - di costituire un siffatto tipo di società.
Tanto premesso, si ritiene che sussistano tutti i presupposti per applicare, in via analogica, la soluzione recata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 533/1996, e che pertanto la procedura di gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore del servizio idrico integrato debba adottarsi in tutti i casi di affidamento del servizio.
Va messo poi in evidenza che questa soluzione ha anche il pregio di consentire il porre fine alle procedure d'infrazione intentate dall'U.E. contro l'Italia, senza alcuna necessità di modificare le vigenti disposizioni legislative salvo, se del caso, a renderla successivamente incontrovertibile sotto il profilo della certezza del diritto.
Resta in ogni caso ferma l'applicabilità integrale delle norme previste dal decreto legislativo n. 158/1995 sugli appalti che la società deve conferire ad imprese esterne, con le procedure ed i limiti introdotti dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni.
Gli organi di governo degli ambiti territoriali ottimali vorranno pertanto attenersi all'indirizzo interpretativo sopra delineato nelle attività di affidamento a società miste della gestione del servizio idrico integrato; qualora avessero già posto in essere provvedimenti secondo interpretazioni diverse e/o contrastanti con la disciplina nazionale o comunitaria, gli organi medesimi sono invitati ad annullarli.
CIRCOLARE 22 novembre 2001
Esplicazioni relative alle modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell'art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36. -
GAB/2001/11560/B01
(G.U. n. 280, 1° dicembre 2001, Serie Generale)
Nell'adottare il presente decreto, si intende chiarire il principio informatore, nonché le aspettative giuridiche, cui esso risponde.
La volontà di introdurre uno strumento di attuazione dell'art. 20 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, agile e rapido, perfettamente rispondente ai principi della massima trasparenza e nel contempo garantistico delle esigenze e degli interessi di tutti, ha suggerito il ricorso, unicamente, allo strumento della gara pubblica ed ancor più specificatamente alla procedura aperta, alla quale possono partecipare tutti i soggetti interessati, presentando un'offerta, come previsto nel decreto stesso, ancor più che alla procedura ristretta, alla quale partecipano solo i candidati prescelti ed invitati dal soggetto aggiudicatore, trascurando del tutto, invece, di prendere, sia pure in semplice considerazione la terza ipotesi, vale a dire quella della procedura negoziata.
E' noto come la nostra cultura giuridica e la giurisprudenza abbiano considerato con profondo disfavore la gara a trattativa privata, a motivo delle molteplici ipotesi di favoritismi che con tale procedura è più agevole assicurare; critica alla quale non si sottrae del tutto, a dire il vero, neppure la procedura ristretta, la quale consente al soggetto aggiudicatore di ampliare o restringere la rosa degli invitati, a seconda dell'umore.
Né tali preoccupazioni risultano del tutto tacitate dal fatto che le procedure da ultimo richiamate, ma soprattutto la prima (procedura negoziata), siano attuate con o nei confronti di altri soggetti pubblici o di società a partecipazione mista (pubblica e privata), sia che veda il soggetto pubblico in posizione maggioritaria, che minoritaria, dal momento che queste ultime, risultano, comunque, in aperta violazione delle normative CEE.
Tale normativa, costituita dalla direttiva del Consiglio dell'Unione europea n. 92/50 del 18 giugno 1992, modificata dalla direttiva n. 52/97, recepita con il decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, condanna simili procedure, tanto che la Commissione europea, anche a seguito di sentenze della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici, sin dal 1999, ha avviato nei confronti dell'Italia, una procedura di infrazione, la n. 2184, nella quale sono confluiti i reclami presentati a proposito dell'assegnazione della gestione del servizio idrico integrato da parte dell'ATO 4 Alto Valdarno e nella quale pare si vogliano far confluire anche altri reclami.
Ancor più di recente, in data 8 novembre 2000, la Commissione europea ha avviato altra procedura di infrazione, sempre nei nostri confronti, in quanto si ritiene che le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, previste dall'art. 22 del decreto legislativo n. 142/1990, travasate quasi integralmente nell'art. 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), siano in contrasto con la citata direttiva n. 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, modificata dalla direttiva n. 52/97, come già detto recepita con il decreto legislativo n. 65/2000 e con la direttiva n. 93/38 che coordina, tra le altre, le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, nonché con i principi di trasparenza e di parità di trattamento.
E' a tutti noto che l'ordinamento giuridico sovranazionale, instauratosi a seguito dei Trattati di Roma e di Maastricht, prevale su quello dei singoli Stati, ingenerando in essi un nuovo ordinamento che trova, in via diretta ed immediata, applicazioni in ciascuno di essi.
Affinché tutti gli operatori pubblici siano pienamente consapevoli della responsabilità che assumono, sia penale che contabile, facendo ricorso alla procedura dell'affidamento diretto, va detto con estrema chiarezza che la gestione del servizio idrico integrato non deve, in alcun caso, risultare contraria alle norme degli articoli 49 e seguenti del trattato CE e dei principi di trasparenza e parità di trattamento.
Ne consegue che quegli enti pubblici ed i loro amministratori, i quali, ignorando quanto sopra, continueranno a fare ricorso all'affidamento diretto, del servizio idrico integrato, sia nei confronti di una società pubblica e/o partecipata, non potranno ritenersi esenti dal dovere di reintegrare il danno arrecato all'Italia, sia sotto il profilo dell'immagine internazionale, che dei costi necessari ad adempiere alla condanna inflitta.
A tal proposito va chiarito che per amministrazioni aggiudicatrici si intendono: lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi ed associazioni, gli altri enti non economici e gli organismi di diritto pubblico, dovendosi intendere come tali qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale e la cui attività sia finanziata, in modo maggioritario, dallo Stato.
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