IMPOSSIBILITÀ A PRESTARE IL CONSENSO INFORMATO

IMPOSSIBILITÀ A PRESTARE IL CONSENSO, CASI PARTICOLARI

La potestà dei genitori e il consenso del minore

«Giuro, per Apollo medico e Asclepio e Igea e Panacea e per gli dei tutti e per tutte le dee, chiamandoli a testimoni, che eseguirò, secondo le forze e il mio giudizio, questo giuramento e questo impegno scritto: […] Non somministrerò ad alcuno, neppure se richiesto, un farmaco mortale, né suggerirò un tale consiglio»

(Giuramento di Ippocrate, formula classica, 430 a.C.)

cfr anche Consenso

Impossibilità ad esprimere consenso

Dal 1975 non esiste nel nostro ordinamento la patria potestas, ossia la potestà del padre, sostituita dalla potestà dei genitori, che costituisce l'insieme dei poteri e dei doveri conferiti dalla legge ai genitori legittimi, naturali e adottivi nei confronti dei figli minori, con l'effetto di rappresentarli e sostituirli nei rapporti verso l'esterno, di qualsivoglia natura patrimo­niale e non, e pertanto anche per tutte le scelte inerenti alla salute. Il progetto di Convenzione per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano del Comitato per la bioetica del 2.6.95, all'art. 7 prevede che il consenso del minore debba essere considerato come un fattore sempre più determinante, in relazione alla sua età ed alla capacità di discernimento, sebbene sia necessario anche il consenso libero ed informato dei genitori o del tutore o del legale rappresentante, con eccezione del caso di interruzione della gravidanza di minorenne, In concomitanza di seri motivi che impediscano o sconsiglino la consultazione dei genitori (art. 12 Legge n. 194 del 22.5.1978). La questione della validità del consenso del minore è tutt'altro che pacifica, poiché dal dato normativo si ricaverebbe che, in luogo del minore, debba essere l'esercente la potestà genitoriale ad esprimerlo. In base al contenuto dell'articolo 2 del Codice civile il minore è soggetto di Il consenso informatodiritti ma è privo della capacità ad esercitare tali diritti, venendo a mancare quella capacità d'agire che sorge al compimento dei diciottesimo anno di età. In tema di minori è giusto richiamare l'articolo 29 del Codice deontologico dei medici italiani che stabilisce che "il medico deve contribuire a proteggere il minore, l'anziano e il disabile, in particolare quando ritenga che l'ambiente, familiare o extrafamiliare, nel quale vivono, non sia sufficientemente sollecito alla cura della loro salute, ovvero sia sede di maltrattamenti, violenze o abusi sessuali, fatti salvi gli obblighi di referto o di denuncia all'autorità giudiziaria nei casi specificatamente previsti dalla legge".

Tutore e curatore

L'art. 321 del c.c. prevede la nomina giudiziale di un curatore speciale in tutti i casi in cui i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedente l'ordinaria amministrazione. Il curatore è autorizzato al compimento di tali atti dal giudice tutelare. La nomina avviene su richiesta del pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse. Si può discutere se detta norma sia applicabile anche per l'esercizio del consenso informato, qualora i genitori non intendano effettuare determinate scelte che riguardano la salute del figlio minore. L'art. 343 del Codice civile dispone che qualora entrambi i genitori siano morti o per altre cause non possano esercitare la potestà, si apre la tutela presso il tribunale del circondario dove è la sede principale degli affari e interessi del minore. L'istituto della tutela è, peraltro, una forma di protezione prevista anche per gli interdetti giudiziali. Al tutore incombe l'obbligo di decidere per ogni situazione che coinvolge gli interesse patrimoniali e non del soggetto a lui affidato, e quindi anche il diritto di effettuare le scelte inerenti alla salute dell'individuo.

Il paziente psichiatrico

Di norma il trattamento medico rivolto al malato di mente si risolve con il trattamento sanitario obbligatorio nei casi più gravi, anche se giova osservare come il malato di mente deve prestare il proprio consenso nelle ipotesi che non riguardino la malattia mentale, in base all'art. 34 del Codice di deontologia, il medico, se il paziente maggiorenne infermo di mente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso; deve tenere conto in ogni caso della sua volontà, compatibilmente con la capacità di comprensione, fermo restan­do il rispetto dei diritti del legale rappresentante. L'art. 414 c.c. stabilisce, infatti, che "il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione". Il seguente art. 415 c.c. stabilisce che gli infermi di mente, che non presentino una situazione di gravita tale da far luogo all'interdizione, possono essere inabilitati. Tutore e curatore sono nominati entrambi dal Tribunale.

Incapacità sopravvenuta

Appare opportuno trattare le ipotesi concernenti il paziente capace di intendere e di volere che abbia perso tali facoltà. Questo tema ha assunto rilevanza negli ultimi periodi, soprattutto con riferimento alla cessazione delle cure nei pazienti entrati in stato di coma irreversibile. La concezione che vedeva il medico come depositario del potere di scelta, al di là del fatto che il paziente avesse disposto a proposito, oggi è radicalmente cambiata, poiché è entrato prepotentemente in campo il diritto all'autodeterminazione del malato. Appare opportuno osservare come nel nostro ordinamento il giudice sia soggetto alla legge in forza dell'ari 101 della Costituzione. L'art. 579 del Codice penale dispone in tema di omicidio del consenziente e l'art. 580 del medesimo codice disciplina le ipotesi di istigazione o aiuto al suicidio. Come si vede non sfugge un primo contrasto tra i contenuti di queste due norme di legge e il principio dell'autodeterminazione del paziente. Inoltre, si può proporre il caso del paziente incapace che non abbia disposto alcunché in caso di incapacità sopravvenuta, come lo stato di coma irreversibile. Entra in considerazione, inoltre, l'art. 51 del C.p. che potrebbe risolvere un primo contrasto con l'art. 579 del C.p. e che si pone, tuttavia, in contrapposizione con l'art. 40 secondo comma del C.p. medesimo che imporrebbe di continuare il trattamento nonostante un dissenso espresso dal paziente. È stato inoltre sostenuto che l'art. 32 della costituzione riconoscerebbe il diritto di ogni cittadino, con portata quindi di norma superprimaria, a non essere sottoposto a trattamenti sanitari, salve le ipotesi di legge che tengano in considerazione il rispetto della persona umana. In questo senso vi sarebbe un contrasto delle norme del codice con i dettati della Costituzione, con la conseguenza che alla presenza di una precisa volontà in tal senso il medico deve legittimamente interrompere i trattamenti e lasciare morire il paziente. Il dettato dell'art. 579 C.p. continuerebbe ad essere applicato ad altre ipotesi come ad esempio la somministrazione di una sostanza letale o altre procedure che attivamente accelerino la morte. Si è sostenuto, inoltre, come le norme del Codice penale, entrate in vigore nel 1930 e quindi prima della promulgazione della costituzione (avvenuta, come è noto, nel 1948), costituiscano protezione da assalti ed interferenze di terzi soggetti e non siano pertanto applicabili qualora sia in gioco la vita del paziente nelle condizioni sopra riportate, in quanto è proprio il paziente il titolare del diritto di disposizione in tema di salute. Nel nostro Paese si è poi discusso a lungo, e con molte decise prese di posizione, sull'ipotesi di una prosecuzione di un trattamento invasivo, come l'alimentazione e l'idratazione artificiale, in quanto ogni forma di invasione del corpo medesimo necessita di una giustificazione, anche con riferimento ai contenuti della Costituzione. Nel nostro ordinamento è stata riconosciuta la Convenzione di Oviedo (ossia la Convenzione del consiglio di Europa sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina fatta ad Oviedo il 4 aprile 1997 e resa esecutiva in Italia con legge di autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001, n. 145), che fonda nell'art. 5 i presupposti del consenso informato come in precedenza esaminato, stabilendo al successivo art. 6 che, qualora non sia possibile acquisire il consenso informato, il soggetto legittimato alla decisone è il legale rappresentante, principio che è, tra l'altro, in ade­renza con gli articoli del Codice civile italiano. Qualora si versi in uno stato di urgenza e non sia possibile acquisire il consenso del legale rappresentante o perché assente o perché non ancora nominato, spetta al medico la potestà decisionale che deve sempre essere rivolta all'interesse del paziente, come è scritto nell'art. 54 del C.p. e nell'ari 8 della Convenzione di Oviedo, oltre che nel Codice di deontologia, sopra riportati. Sono altresì differenti i casi di trattamento sanitario obbligatorio per i pazienti portatori di patologie di natura psichiatrica (art. 7 della Convenzione di Oviedo e ari 33 della 1.833/78). Appare evidente, in ogni modo, che le decisioni del legale rappresentante devono essere ispirate e conformi a quelli che sono gli interessi del rappresentato.

oppure cfr indice della visita del paziente